Entrevista: Contratación Pública en Estado de Alarma

Armilar Javier Vázquez Matilla

Entrevista a Javier Vázquez Matilla.

Debido al estado de alarma impuesto en España por el brote de Covid-19, las empresas que trabajan con el sector público y las entidades públicas han tenido algunas dificultades para actuar. Hablamos con Javier Vázquez para aclarar algunas cuestiones.

Armilar: ¿Cómo define el estado actual de la contratación pública en España?
Javier Vázquez: Nos encontramos en un momento de muchas incógnitas y de gran inseguridad tanto para las empresas como para los gestores. Con gran volatilidad normativa. Día a día van cambiando las normas y se hacen muy confusas. No hay seguridad jurídica y eso es lo peor para el mercado.

Armilar: ¿Están las entidades públicas logrando la adaptación al teletrabajo?
Javier Vázquez: Sí. La parte positiva es que el personal funcionario está dando grandes muestras de compromiso y está trabajando, incluso, mucho más que antes.
Creo que ello es debido, en su mayor parte, a su inquietud por solucionar problemas en algunos casos, aunque en otros casos, a la necesidad de estar ocupados por el confinamiento que a todos nos hace mella, y de hecho, por otro lado, a la inadaptación al teletrabajo y sus reglas y rutinas, así como a la necesidad de conciliar o simultanear trabajo y cuidado de familia – especialmente niños pequeños.
Es una sorpresa que coja por sorpresa este nuevo sistema. Pero, en cualquier caso, ha venido.

Armilar: ¿De qué habla el Real Decreto 8/2020, de 17 de marzo, sobre medidas extraordinariamente urgentes para hacer frente a las repercusiones económicas y sociales de COVID-19, y a quién se aplica?
Javier Vázquez: Esta norma tiene unas consecuencias muy importantes para el caso de que se puedan prestar como consecuencia de las medidas propias del COVID-19.
En especial rompe con el principio de que la fuerza mayor no es indemnizable. Y tiene la finalidad de que los contratos no se extingan por el COVID-19. Trata de evitar que haya expedientes de regulación temporal de empleo (ERTES) o extinciones de contratos.
Aplica a todas las entidades del sector público (con alguna excepción, como las entidades que cotizan en los mercados).
No importa que la entidad sea, propiamente una aplicación pública, poder adjudicador no administración pública o una entidad del sector público no poder adjudicador. Tampoco importa de qué tipo de contrato se trate siempre que sea un contrato público.
La medida más importante que contiene, es que aquellos contratos que no pueden seguir desarrollándose, como consecuencia del COVID-19, quedan suspendidos.
Y para los contratistas, lo más importante, es que los salarios de las personas que estaban adscritas a ese contrato antes de que éste se suspendiera van a seguir abonándose por las entidades adjudicatarias íntegramente. Ello incluyendo los costes de la seguridad social del personal y no solo el salario base. Además de otros gastos indemnizables (garantías, seguros, alquileres, …).
Hay dudas de cómo afecta esto al personal autónomo y a los subcontratistas.
Lo más importante a transmitir es que la normativa obliga a que sean los propios contratistas los que presenten un escrito al órgano de contratación indicándoles que no pueden seguir adelante en ese contrato, y cuáles son las personas, los medios que se van a hacer ver afectados los gastos de la garantía definitiva y los gastos de los seguros de responsabilidad civil.
En 5 días tras recibir escrito el órgano de contratación debe pronunciarse.
Pese a todo, no queda del todo claro, cuando se van abonar esas indemnizaciones. En algunas comunidades autónomas, como Cataluña o Andalucía, el planteamiento es que se abone lo mismo que se venía abonando hasta el momento y luego cuando todo esto pase ya se regularizarán los importes a abonar realmente.
El objetivo, de toda esta normativa es dar liquidez de las empresas, y a menudo la revisión de documentación está siendo complicada. Por eso lo mejor es solicitar las indemnizaciones cuando se tengan esos gastos y en su defecto, en la misma manera que se venía abonando el contrato antes de la suspensión.
Por otra parte, los expedientes de regulación temporal de empleo (ERTES) que están relacionados con contratos públicos están denegando. Con ello lo que se pretende es que sea cada entidad contratante quien abone la consecuencia de la suspensión sin que se puedan llevar a cabo estos expedientes.

Armilar: La tramitación de emergencia elimina la necesidad de que el proveedor aporte una garantía. ¿Cuáles son las ventajas y dificultades de este tipo de tramitación?
Javier Vázquez: La eliminación de esta necesidad solo se produce para aquellos expedientes que tienen por objeto la lucha contra el COVID-19. El objetivo es claro. Se está produciendo muchas compras inmediatas, con unas reglas a las que el Estado no está acostumbrada. Estos proveedores, dada la gran demanda, exigen los pagos anticipados y sin garantías si quieren recibir los suministros. Quien paga más, antes, y con menos burocracia compra, quien no compra los restos o no compra nada.
Para los poderes adjudicador es desde luego no hay ventaja en ello más que la evidente necesidad de adquisición inmediata. Para las empresas contratistas hay una disminución de costes y de burocracia.

Armilar: Además de la tramitación de emergencia, ¿podrán las entidades públicas hacer nuevas solicitudes de ofertas y posteriores adjudicaciones?
Javier Vázquez: Para los contratos que se tramitan como emergencia o que tienen como objeto la lucha contra el COVID-19 no hay duda de que sí es posible. Para el resto de contratos existen dudas de si es o no conveniente presentar oferta durante este estado. De hecho, hay entidades que están optando por la cancelación de los anuncios.
Pero en principio, nada obsta a que una empresa presente su oferta si ya considera que la tiene totalmente preparada. Si no, lo mejor es esperar a que se reanude el plazo. Ello no solo para tener más tiempo, sino para esperar a ver si hay algún cambio o aclaración en esa licitación que haga que la oferta que presentó ya no sea del todo idónea.

Armilar: En cuanto a la suspensión de los procedimientos, ¿qué procedimientos deben mantenerse y cuáles se pueden suspender?
Javier Vázquez: En principio la suspensión del procedimiento si es general salvo procedimientos muy excepcionales. En Contratación Publica lo que sí que es posible, atendiendo al Real decreto 463/2020, es continuar con las fases de valoración, aperturas… Y con aquellos trámites en los que las empresas estén de acuerdo. Por ejemplo, si a una empresa le requieren a presentar una documentación y ella desea presentarla no hay ningún problema. El problema está con la adjudicación. Especialmente con aquellos contratos susceptibles de recurso especial.

Armilar: ¿Cómo deben actuar los operadores económicos si han estado trabajando en una oferta que ha sido suspendida? ¿Tienen derecho a recibir lo que se ha adjudicado anteriormente?
Javier Vázquez: Pueden pedir la retirada de una oferta si la presentaron. Pero tampoco tienen más derechos. Esperemos que una vez levantado el estaba alarma se reanuden esas licitaciones.

Armilar: ¿Qué ocurre si los operadores económicos no pueden ejecutar los contratos que ya han sido adjudicados?
Javier Vázquez: Hay que diferenciar si es un contrato de tracto sucesivo (limpieza, mantenimiento…) o distintos (p.e., de resultado, como redactar un proyecto de obra, una consultoría, … . En los primeros, operaría la suspensión con indemnización como hemos señalado antes. En los segundos, se podría pedir la ampliación de plazos o la prórroga del plazo y además, hasta un 10 % en caso de mayores gastos en personal por el covid-19. En este segundo caso, lo que se persigue es que no se sanciona las empresas por retraso o por no poder disponer del personal que ofertaron.

Armilar: ¿En cuanto a la ampliación de los contratos: ¿cómo es el proceso para las administraciones públicas y para los que ya han presentado sus ofertas?
Javier Vázquez: Cuando el estado de alarma se levante, en principio, el plazo que reste para presentar una oferta se reanudaría. Aunque el consejo más importante para las administraciones es que amplíen el plazo prudencialmente, además de levantar la suspensión. El plazo de recursos, por el contrario, comienza a computar desde cero.

Armilar: ¿Cree que la contratación electrónica es un gran aliado en esta situación?
Javier Vázquez: Totalmente. No solo es un gran aliado, sino que es un aliado obligatorio en esta situación y para el futuro. Desde luego que las administraciones que ya tienen implantada la contratación electrónica (que legalmente debieran ser ya todas) van a poder avanzar más trámites que las que no lo están. Igual va a ocurrir con las empresas que van a tener más facilidades no solo para presentar la oferta electrónica, sino para subsanar, aportar justificación de viabilidad económica, etc. Y, en definitiva, para completar, cómoda y gratuitamente, en formato no presencial, todo el ciclo del procedimiento de contratación.

Armilar: ¿Cómo pueden las pymes adaptarse y mantener el desarrollo económico en esta situación?
Javier Vázquez: Deben acudir al órgano de contratación ágilmente para instar la suspensión si no lo han hecho aún y solicitar indemnizaciones. Deben reinventarse, cuando sea posible, cambiando a otro tipo de formatos de prestación, nuevos servicios, … Estamos en un momento de crisis importante que va a traer consigo la oportunidad de generar nuevos modelos y diversificar, y hay que dar los pasos certeramente para seguir adelante.

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